Recourir à  des intervenants extérieurs est courant pour les Services Généraux. Or la mise à  disposition de personnel dans le cadre d'un contrat de sous-traitance peut rapidement basculer dans l ˜illégalité et être qualifiée de délit de marchandage ou de prêt de main d'oeuvre illicite. Il est donc essentiel de délimiter la frontière du licite et de l'illicite.
Le Code du travail qualifie de marchandage et interdit " toute opération à  but lucratif de fourniture de main-d'oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application des dispositions légales ou de stipulations d'une convention ou d'un accord collectif de travail (article L. 8231-1).
Il en ressort 2 éléments constitutifs : Le fait matériel de l'opération de fourniture de main-d'oeuvre à  but lucratif et le fait dommageable qui résulte, soit d'un préjudice causé au salarié concerné, soit du défaut d'application de dispositions légales ou conventionnelles.
Les responsabilités pénales et civiles ” pouvant aller jusqu'à  2 ans d'emprisonnement et 30.000 à  150.000 euros d'amende ” s'appliquent autant au prestataire qu ˜au donneur d'ordre qui peut lui aussi être poursuivi comme coauteur du délit.
Pour éviter le risque de requalification ou de sanction, il est indispensable de :
- Veiller à  bien définir l'objet de la prestation et déterminer clairement les tâches ;
- Détailler les modalités d'exécution de la prestation ainsi que ses contraintes ;
- Souligner le savoir-faire du personnel mis à  disposition ;
- Déterminer les conditions de travail au sein des locaux (il doit exister un encadrement autonome du prestataire continuant à  exercer son autorité hiérarchique) ;
- Fixer une rémunération globale et forfaitaire qui ne soit pas calculée selon des taux horaires ou journaliers qui présumeraient de l'absence d'un véritable contrat d'entreprise.